Advocacia e a Formação do Acadêmico de Direito

Na Faculdade de Direito, não há como deixar de ouvir os comentários tecidos pelos acadêmicos quanto à profissão do Advogado. A academia parece estar voltada à formação apenas de juízes. O raciocínio resume-se em: está na lei, aplica-se. Não se analisam outros fatores, não se faz uma pesquisa dialética dos casos. Há apenas uma posição e estão todos os acadêmicos no papel de julgadores dos casos apresentados. Nunca tomam parte. Não são treinados para tanto.
Decorre daí que qualquer visão diferenciada da visão de julgador é tida por sub-reptícia e desonesta. Olvida-se que a verdade é um polígono de inúmeras faces. Existe uma face para cada pessoa. Ou seja, cada pessoa tem seu ponto de vista. Não há como duas pessoas observarem o mesmo fato sob, exatamente o mesmo ângulo. Mas não se leva isso em conta. Tem-se, na faculdade, uma única verdade: a do juiz.
O mais espantoso ainda é a forma como se usa a palavra Advogado. Há expressões como: “é bem advogado, mesmo”, querendo significar que outro acadêmico está usando-se da lei para fazer algo injusto ou desonesto. Depois que comecei a estagiar com um advogado passei a sofrer esse tipo de represália. Sou estagiário de advogado porque quero; escolhi um bom advogado, entreguei-lhe um currículo e ele me chamou. Tenho passado em provas de outros estágios públicos, mas permaneço ao lado da advocacia e não tergiverso.
Supõe-se que da faculdade sairão apenas juízes e promotores, pois os advogados são desonestos. Tal pensamento talvez tenha origem na fascinação que a autoridade do juiz e do promotor exercem sobre o inconsciente das pessoas. Assim, aos olhos dos leigos, parece que é através do juiz e do promotor que se garante a justiça. No entanto, lançando-se a vista ao passado ditatorial de nosso País, vê-se que magistrados e promotores – até mesmo por sua função – estavam umbilicalmente ligados ao governo, sendo obrigados a compactuar com os desmandos cometidos. Enquanto isso, quem lutava pelos direitos do cidadão? A OAB e os advogados a ela filiados. Evidente que pela inércia da jurisdição não poderiam ser os juízes, nem o ministério público, devido a suas funções institucionais.
Além da autoridade, essas funções oferecem outros benefícios ou privilégios que atraem os estudantes que não querem advogar. Não é raro que digam que não querem advogar pois terão que “correr atrás de prazo” e como os prazos nunca são próprios para os funcionários públicos terão mais tempo. Não querem “trabalhar sob pressão”. Também há o salário, que garantirá a tranqüilidade e a estabilidade financeira. Dois meses de férias por ano.......Ah, já me ia esquecendo: há aqueles que se sentem vocacionados. Esses, sim, merecem todo o respeito.
Estas linhas não visam a desacreditar as instituições que servem à Justiça, mas apenas para mostrar que o descaso e a petulância de alguns acadêmicos ao tratar da Advocacia. Afinal, também são o juiz e o promotor cidadãos que podem vir a ter direito seu violado. A quem procurarão? A um advogado. Tenho visto não poucos juízes procurando advogados para defenderem-se contra abusos de seus superiores hierárquicos.
Ademais, quando acusam a um advogado de ser corrupto ou desonesto é necessário que se pergunte: pode ele interferir na sentença? É evidente que não. Um advogado para ser desonesto em juízo precisa do auxílio de mais alguém que lhe venda a sentença ou que esteja disposto a lhe favorecer. Um advogado desonesto é incapaz de vencer uma lide sem o auxílio de mais interessados.
Cumpre recordar que a maldade e a malícia existem no mundo, independem de profissão, sexo, idade etc. Não é a toga do juiz ou a função do promotor que lhes garante integridade. Basta assistir a um noticiário para se ter noção de que não são tão imparciais e tão isentos assim.
Para encerrar, São João compara Deus ao juiz e Cristo ao Advogado que intercede por todos. Como é de todos sabido, o crucificado foi Cristo. Deu a vida por aquilo que acreditava. Suou sangue pelos oprimidos. Bebeu o vinagre dos desgraçados. Mas em nenhum momento traiu aqueles a quem defendia, nem desistiu de sua causa.
Assim também é a labuta do Advogado, intercedendo junto aos magistrados e combatendo contra arbitrariedades do poder público. É o Advogado quem dá a vida pela causa, assim como Cristo a deu pelo mundo.

Ps.: O texto é um pouco antigo, não tem a finalidade de ser definitivo, é só uma reflexão.

Fase interna da licitação

Qual é a importância da fase interna da licitação e qual é a sua relação com os princípios da legalidade e da eficiência previstos constitucionalmente? (Prova da OAB/MG 2005)

A fase interna da licitação consiste na verificação dos requisitos de sua instauração e nas vedações a que está adstrita. Podem ser encontrados nos artigos 7° e 9° da lei 8.666. Nada mais são do que são do que os parâmetros aos quais a licitação se deve amoldar. Sua não observância gerará a nulidade da licitação.
O princípio da legalidade exsurge facilmente do fato de que a licitação deve ser planejada com o fito de atender a finalidade legal. A fase interna da licitação se presta a verificar a adequação dos candidatos aos escopos pretendidos pela lei.
A relação com o princípio da eficiência decorre do fato de afunilarem-se os concorrentes que previamente possuem os requisitos mínimos para concorrer. Afinal, se só após concluída a licitação fosse possível perceber que determinados concorrentes não eram habilitados ou não possuíam requisitos mínimos, ou, ainda, eram vedados de participar, tudo isso geraria inegáveis transtornos para o desempenho da licitação, além da demora. Assim, a fase interna está de pleno acordo com o princípio da eficiência, vez que otimiza a licitação e seus resultados.

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empregado em empresa pública

Joaquim, empregado de uma sociedade de economia mista dedicada à siderurgia, ao retornar de um feriado, recebe a notícia de que a autoridade competente havia decidido desliga-lo da empresa, ao fundamento de que tornava-se necessária a redução do quadro funcional, em face de diminuição da demanda e que não sendo detentor de estabilidade, não seria de se exigir nenhuma medida administrativa, salvo o comunicado em que estaria consignada a decisão pela dispensa. Consultado por Joaquim, qual seria seu parecer sobre o problema? A conduta adotada é lícita?(Prova da OAB/MG 2005)

É necessário perceber que a embora seja uma sociedade de economia mista, portanto, submetida, em parte, ao regime jurídico de Direito Privado, recebe também o que poderíamos chamar de “toque de Midas” do Estado. Ou seja, não vigem plenamente as regras do Direito Privado, nem a liberdade que lhe é característica.
Tanto é assim que é necessário concurso público, em regra, para a contratação dos empregados das empresas estatais, das quais as sociedades de economia mista são espécie. Deste modo, não pode um empregado ser desligado de tal empresa sem que haja um regular procedimento para tanto. Afinal, não é livre aos administradores a escolha por critérios subjetivos a escolha de quem deva permanecer nos quadros da empresa ou não. Há o princípio da supremacia do interesse público a ser respeitado, juntamente com os princípios da impessoalidade e da legalidade. Para que haja redução de pessoal a empresa deverá previamente estabelecer critérios objetivos.
Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, p. 206, 16ª ed.) afirma que “Nos casos em que a empresa deva adotar uma política de contenção de despesas na área de pessoal ou que, por qualquer razão, convenha promover uma redução do quadro, deverão ser previamente anunciados os critérios objetivos em função dos quais serão feitos os cortes, para que se possa aferir se o desligamento de tais ou quais empregados obedeceu a critérios impessoais, como tem de ser”.

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PPPs

Suponha que a União Federal precise, de maneira urgente, construir presídios para amenizar a questão das superlotações naqueles existentes. Imagine ainda, que não disponha, este ente federal, de recursos monetários suficientes para a disponibilização da construção da obra pública. Existe, no nosso ordenamento jurídico, algum meio por intermédio do qual possa, a União Federal, viabilizar a construção do Presídio, sem gastar imediatamente com a obra? Responda fundamentadamente. (Prova da OAB/MS 2005)
Em nosso ordenamento jurídico o meio eficaz para que a União construísse o presídio é a Parceria Público-Privada (PPP). A lei que a estabeleceu, lei 11.079/04, em seu artigo sétimo estabelece:

Art. 7° - A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada

Noutras palavras, primeiro o parceiro privado fará a obra – o presídio, no caso –, e somente depois de havê-la concluído é que a União o remunerará. Não é outro o entendimento de José Cretella Neto (Comentários a lei da Parcerias Público-Privadas, 1ª ed., p. 67) ao comentar tal artigo: “O que se pretendeu dizer foi que o pagamento ao parceiro privado somente será efetuado quando a obra ou o serviço forem entregues ou estiverem operando.”

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Sindicância e processo administrativo disciplinar

Explicite a diferença entre sindicância e processo administrativo disciplinar? (Prova da OAB/MS 2005)
Em síntese apertada seria lícito afirmar que a sindicância está para procedimento administrativo, assim como o inquérito policial está para o processo penal (correção de um leitor anônimo). Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 559, 18ª ed.) “a sindicância seria uma fase preliminar à instauração do processo administrativo”.
Assim, é fácil de perceber que não haverá, na sindicância, contraditório. Também não será obrigatório que haja indiciado, pois nas lições de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, p. 664, 27ª ed.) “sindicância administrativa é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo de punição ao infrator”.
Na sindicância há investigação para verificar a existência de determinado fato e descobrir-se os supostos autores, o que justifica a ausência de contraditório, vez que não há indiciados, nem infração comprovada. Já o procedimento administrativo disciplinar deve garantir a ampla defesa e o contraditório, pois irá impor sanção a funcionário ou administrado, que dirá respeito a determinado fato.
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Desapropriação - forma de aquisição originária

Porque se afirma que a desapropriação é forma de aquisição originária de propriedade? Quais as conseqüências práticas dessa afirmação? (Prova da OAB/MS 2005)
A desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade, ou seja, não se vincula a título jurídico algum anterior. É como se aquela propriedade não tivesse passado algum. A aquisição é originária, pois há mudança de proprietário, muito embora não haja transferente, pois não há derivação do domínio; em verdade, há apenas o adquirente.
Disto, decorrem três importantes conseqüências:
a. O bem desapropriado sempre virá para as mãos do Estado livre e desembargado de quaisquer ônus reais que, porventura tivesse;
b. Não há possibilidade de discutir vícios de vontade ou de domínio, neste procedimento, vez que considera-se como se a propriedade anteriormente a ninguém pertencesse; e,
c. Eventual pagamento equivocado por parte da Administração não infirmará a desapropriação. Não quer dizer que se a Administração deixar de pagar ainda será válida a desapropriação. Mas sim, que, com o pagamento consuma-se a desapropriação. Mesmo que a Administração pague à pessoa diversa da credora, a desapropriação continua válida e – de acordo com antigo brocardo jurídico: quem paga mal paga dobrado – a Administração terá de pagar, de novo, mas agora à pessoa correta.
(extraído da apostila do professor Leonardo Avelino Duarte)
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Características das Competências

Quais são as características (regime jurídico) das competências públicas? Explicite-as? (Prova da OAB/MS 2005)
Antes de mais nada convém dizer que as competências públicas são, nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, deveres-poderes do Estado. Com isso quer o ilustre jurista afirmar que todo o poder do que detém o Estado está contido dentro da esfera dos deveres a que este está adstrito. Assim elucida o insigne mestre: “o poder, na competência, é a vicissitude de um dever” (Curso de Direito Administrativo, p. 133, 16ª ed.). Destarte, as competências públicas são conjuntos de atribuições concedidas ao Estado – através de seus órgãos e agentes – para que possa bem atingir suas finalidades, sempre dentro dos limites do necessário e do suficiente.
O administrador não pode atuar sobre a matéria que bem entender. Nosso ordenamento divide os deveres-poderes administrativos em departamentos, que representam competências. Competência é um plexo de deveres públicos a serem realizados através do exercício de poderes demarcados e instrumentais, que tenham sido legalmente conferidos, visando a satisfação dos interesses públicos. Cumpre notar, portanto, que nenhuma dessas competências é absoluta.
Feita essa introdução, passemos às características das competências, que são: obrigatoriedade, irrenunciabilidade, intransferibilidade, imodificabilidade e imprescritibilidade.
a) Obrigatoriedade – os titulares de competência estão jungidos a exercê-las, não lhe sendo permitido tomar qualquer atitude que queira, mas tão-só exercitá-las, nos moldes estipulados pela lei;
b) Irrenunciabilidade – enquanto for titular não poderá abrir mão de suas competências (como visto, são deveres);
c) Intransferibilidade – somente por lei podem ser delegadas, mas sempre fica ao delegante o poder de retirar o exercício da competência a quem foi delegada;
d) imodificabilidade – é definida por lei, não podendo seu titular modificá-la, nem ampliando-a, nem restringindo-a. Ao titular cabe exercê-la dentro dos ditames legais.
e) Imprescritibilidade – a competência não deixa de existir se seu titular não a exercer.

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Privilégios fiscais de empresas públicas

Podem as empresas públicas gozar de privilégios fiscais? Justifique a resposta. (Prova da OAB/MS 2005)

A questão envolve a interpretação do art. 173 da Constituição Federal

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(...)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que não há distinção entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividade econômica: nenhuma goza de privilégios fiscais. No entanto, não parece ser esta a melhor exegese do Texto Constitucional.
Gozarão de privilégios fiscais as estatais que se dedicarem-se a prestação de serviços públicos, pois estão a realizar o escopo do Estado, não estão em concorrência com as demais pessoas jurídicas de Direito Privado.
Doutro lado não gozarão de privilégios fiscais aquelas estatais que explorarem atividade econômica, pois aí estarão adstritas ao preceito estipulado nos §§ 1° e 2° do artigo 173 do Texto Constitucional. São empresas privadas e, deste modo, concorrerem em regime de igualdade.
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Ato "interna corporis" e proporcionalidade

O Presidente da Câmara dos Deputados, após o encerramento de processo administrativo disciplinar, demitiu o servidor público C DE FEITOSA, ocupante de cargo efetivo, em função da prática de falta funcional grave. O referido servidor ingressou com ação ordinária na Justiça Federal de primeira instância no Distrito Federal buscando a desconstituição da punição aplicada sob o fundamento de violação ao princípio da proporcionalidade na fixação da pena. A União, na contestação, alegou a natureza “interna corporis” do ato praticado pelo Presidente da Câmara dos Deputados. Assim, o ato em questão não poderia ser apreciado pelo Poder Judiciário. Discuta o argumento apresentado pela União na contestação. (Prova da OAB/DF 2005)

A contestação da União não merece acolhida, vez que a tão-só alegação de que o ato seja “interna corporis” não justifica que sejam desrespeitados os princípios constitucionais, como o é o da proporcionalidade. Esse princípio é, aliás, reconhecido também na lei 9.784/99, que regula o processo administrativo em âmbito federal. O artigo 2° da lei em comento assevera que dentre os critérios a serem seguidos pela administração está a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;”. Sendo assim, é evidente que uma penalidade administrativa pode ser tida como desproporcional e, sendo assim, deverá ser fulminada pelo Poder Judiciário. Nos dizeres de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 81, 18ª ed.) “Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade”.
Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, p. 101, 16ª ed.), na mesma esteira de Maria Sylvia afirma
“ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. (...) Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. (...) Donde atos desproporcionais são ilegais e, por isso, fulmináveis pelo Poder Judiciário, que, sendo provocado, deverá invalidá-los quando impossível anular unicamente a demasia, o excesso detectado”.
Como se aduz do acima exposto, há limitação para a imposição de penalidades, aquilo que exceder ao interesse público, deve ser extirpado.

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Discricionariedade e razoabilidade

A autoridade administrativa “Z” pratica ato discricionário exercitando poder de polícia expressamente previsto em lei. A referida conduta de “Z” caracteriza-se claramente como irrazoável, particularmente por desconsiderar o critério ou princípio da adequação. Discuta, para a situação mencionada, a pertinência do cidadão “Y” ingressar com ação judicial invocando lesão a direito individual seu por conta do ato administrativo irrazoável praticado. (Prova da OAB/DF 2005)

É pertinente a ação proposta por “Y”. A discricionariedade em matéria administrativa não é uma carta branca dada à Administração, ao contrário, é também limitação a seu atuar. Atos discricionários devem ater-se aos limites legais também. Ocorre que nos atos discricionários a margem de liberdade do administrador é maior do que nos vinculados, o que não quer dizer, em absoluto, que o administrador possa tomar medidas desarrazoadas.
Hely Lopes Meireles (Direito Administrativo Brasileiro, p. 164, 27ª ed.) leciona que “Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é a liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é a ação contrária ou excedente da lei”. Complementa esse raciocínio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, p. 100, 16ª ed.), ao dizer que “Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos”.
O raciocínio de Bandeira de Mello é irretocável, pois ao permitir que o administrador tenha maior margem de escolha, isto é, um plexo maior de possibilidades, não queria a lei que ele escolhesse a pior, ao revés, queria que, dentre as melhores opções, escolhesse uma. O fundamento de tal raciocínio encontra guarida nos mesmos preceitos constitucionais que resguardam os princípios da legalidade (arts. 5°, II, 37 e 84) e da finalidade (art. 5°, LXIX).
Some-se, ainda, a lição do jurista argentino Augustín Gordillo, citado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 80, 18ª ed.):

“a decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é ‘irrazoável’, o que pode ocorrer, principalmente, quando:
a) não dê os fundamentos de fato ou de direito que a sustentam; ou
b) não leve em conta os fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou
c) não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim a que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar”.
Ademais, cumpre notar que o art. 5° da Magna Carta, em seu inciso XXXV, estabelece a inafastabilidade do Poder Judiciário nos casos de lesão ou ameaça de lesão a direito individual. Evidente é que ato administrativo desarrazoado pode causar – e, em regra causa, lesão a direito individual –, por isso, é pertinente que “Y” ingresse com a ação judicial visando que se extirpe tal ato administrativo do ordenamento jurídico.

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